W poprzednim artykule zdefiniowałem cel wdrożenia przepisów zezwalających na kontrolę stanu psychofizycznego pracownika z użyciem urządzeń lub innych form testów. Celowo nie używam słowa „alkomatów”, bo nie o to chodzi. Zaznaczyłem też, że celem wcale nie jest przygotowanie czy opracowanie podstawy prawnej, dającej możliwość przetwarzania danych osobowych. Dzisiejszy felieton będzie poświęcony miejscu, gdzie owo badanie ma być uregulowane.

Projektowi towarzyszy wiele dyskusji związanych z samą kontrolą. Spotkałem się na LinkedIn z argumentacją, że będzie można badać urzędnika (SIC!). Zagrożonego, jak dobrze pamiętam ORZ (ocena ryzyka zawodowego), przecięciem palca kartką papieru czy poparzeniem się wodą lub parą wodną z czajnika. Owszem, w wielu przypadkach urzędnik wydający błędną decyzję może doprowadzić do poważnej szkody. Czy jednak badanie alkomatem jest narzędziem do tego? Czy wydanie decyzji to jest chwila, to jest moment nieuwagi, w którym skutek jest nieodwracalny? Jak upadek autobusu z wiaduktu?

Teraz czas na odrobinę sarkazmu. Od ponad 20 lat zajmując się ochroną danych osobowych, ale też i bezpieczeństwem przemysłowym, BHP, ATEX (atmosfery wybuchowe) i wieloma innymi aspektami bezpieczeństwa, zastanawiam się, czy osoby tworzące akty prawne były choć w jednej fabryce, centrum logistycznym, czy były choć na zapleczu sklepów nazywanych wielkopowierzchniowymi czy zapleczach galerii handlowych. Co do wielu specjalistów RODO wiem, że nie. Polityki, instrukcje nie obejmują danych osobowych przetwarzanych przy okazji prac niebezpiecznych pożarowo, prac szczególnie niebezpiecznych, znajdujących się w paszportach maszyn, dokumentacji serwisowych, listach czy manifestach przewozowych i wielu, wielu innych. Tak, jakby RODO dotyczyło tylko administracji. Podobne wrażenie odnoszę, czytając obecną aktualizację Kodeksu Pracy.

Co reguluje Kodeks Pracy?

Art.  1. [Zakres regulacji]

Kodeks pracy określa prawa i obowiązki pracowników i pracodawców.

Art.  2. [Definicja pracownika]

Pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.

Art.  3. [Definicja pracodawcy]

Pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników.

A jak jest w praktyce?

W wielu zakładach przemysłowych, logistycznych, w sektorze handlowym, budowlanym, praktycznie we wszystkich sektorach, gdzie jest praca fizyczna (często ta prosta), firmy polskie wspierają się tzw. kontraktorami. To umowna nazwa dla osób wykonujących zadania na innych podstawach niż umowa o pracę, czyli w takich konfiguracjach, w których Kodeks Pracy nie ma zastosowania. Są to osoby z agencji pracy tymczasowej, są to też osoby będące współwłaścicielami spółek. To jeden ze sposobów na legalizację pracy obcokrajowców, z którymi problemy miewa Straż Graniczna. Osoba taka nie wykonuje pracy na podstawie żadnej umowy, jest po prostu wspólnikiem i wykonuje zadania spółki. Są też osoby zatrudnione w relacji Business 2 Business (B2B), czyli kontraktorzy na własnych działalnościach gospodarczych. Są wreszcie klasyczni zleceniodawcy jako osoby fizyczne.

Proporcje pracowników i kontraktorów

Proporcje te są różne, w zależności od przyjętej polityki personalnej organizacji. W koncernach niemieckich kontraktorami były wszystkie osoby przyjęte na okres próbny – 3 miesiące. Około 100-200 osób na fabrykę przy zatrudnieniu około 500 osób. W koncernach zza oceanu współczynnik nieco inny, około 50%. Przy zatrudnieniu 1.000 do 3.000 osób. A więc od 500 do 1.500 osób to osoby nie będące pracownikami w rozumieniu Kodeksu Pracy.

Jest też pewna zasada, którą można zauważyć w niemalże każdej fabryce, logistyce czy w handlu. Stanowiska biurowe i średnie oraz wyższe kierownicze to osoby zatrudnione na umowie o pracę. Czy naprawdę w regulacji chodzi o to, aby badać ich? Czy może te osoby, które są operatorami urządzeń transportu bliskiego (popularne wózki), suwnic, transportu ciężkiego (wozidła po 40 ton masy)? Albo kierowcy, którzy na ostatniej prostej wypili sobie co nieco, bo przecież na fabryce „kręcić będą pauzę”. Rozładunek w okienku awizacyjnym trwa czasem dłużej niż godzina czy dwie, a kierowcy korzystają z ochrony i „kręcą” tzw. długą pauzę (odpoczynek dobowy – ten długi). Więc relaks się należy.

Ale ich nie zbadamy, bo nie są pracownikami.

A gdyby tak…

Rozmawiając z zaprzyjaźnionym prawnikiem o tym, jak fatalnym wyborem do regulacji jest Kodeks Pracy, chwilę pomyśleliśmy o tym, gdyby tak poszerzyć zakres uprawnień pracodawcy.. niestety to nie wyszło. Stosunki cywilnoprawne reguluje Kodeks Cywilny (wszelkie zlecenia, niezależnie czy osoba fizyczna działająca jako osoba fizyczna, czy jako działalność gospodarcza). Zakres Kodeksu Pracy jest zawężony do grup, jakie zostały opisane wyżej. W żaden sposób nie można nadać uprawnień o takim charakterze. Jest to sprzeczne bezpośrednio z zasadami techniki prawodawczej.

Co było nie tak w Ustawie o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, naprawdę trudno jest odgadnąć. Tym bardziej, że tryb badania jest już określony i wystarczyłoby tylko dodać zapis, że pracodawca nie może prowadzić badania na zawartość alkoholu, co automatycznie wyklucza alkomaty wskazujące zawartość, jak i badanie krwi. Oczywiście warto dodać zapis związany z czynnikami biologicznymi, bo rynek nie znosi próżni i prędzej czy później pojawić by się mogły alkomaty o mechanizmach zbliżonych do glukometrów (kropla krwi).

Problemy na gruncie RODO

Rozszerzmy wprowadzenie o tematykę kontraktorów. Nadzorujący ich pracę mają w umowach określone uprawnienia między innymi z zakresu ochrony przeciwpożarowej, wynikające z Instrukcji Bezpieczeństwa Pożarowego. Są to zapisy o charakterze ogólnym, nie są kierowane do konkretnej grupy typu pracownik, zleceniodawca. Wynika to z podejścia przepisów o ochronie ppoż., których celem jest ustanowienie i utrzymanie tzw. ochrony ppoż. w zakładzie pracy. W tym przypadku dochodzi często do przetwarzania danych osobowych osób nie będących pracownikami, ale będących zarówno osobami zobowiązanymi do działania z mocy przepisów ustawy, jak i osobami podlegającymi ochronie. Kto jest kim (administrator – procesor) na gruncie RODO jest naprawdę proste do określenia.

W przypadku przyjęcia regulacji związanej z badaniem alkomatem w Kodeksie Pracy, zachodzi pewna obawa. Będzie musiała się pojawić jakaś relacja między kierownikiem zakładu pracy, a… I tutaj kończy się moja kreatywność, ponieważ inaczej to będzie w pracy tymczasowej, inaczej w przypadku samozatrudnionych. Która z przesłanek będzie tutaj właściwa do przetwarzania danych o stanie zdrowia:

• Osoby samozatrudnionej,
• Osoby skierowanej do pracy (Kto administratorem, a kto procesorem? Pytanie retoryczne).

Po pierwszym zapoznaniu się z projektem, który zmierza chyba tylko do tego, aby spełnić wymagania RODO, moim zdaniem pojawią się jeszcze większe komplikacje. Regulacja z Kodeksu Pracy dotyczyć będzie tylko pracowników w rozumieniu Kodeksu Pracy, a więc wszelkie kwestie związane z zakresem przetwarzania danych, retencją (okresem przechowywania), a nawet same poddanie się badaniu przez kontraktorów będzie musiało znów być uregulowane.